De benadeling zit in het feit dat een letselschadeprofessional namens de verzekeraar zijn een andere letselschadeprofessional (aan slachtofferzijde) dwingt tot et spelen van bank van lening, terwijl hij dat met zijn cliënt helemaal niet is overeengekomen.

Die belangenbehartiger aan slachtofferzijde moet dus dan én zijn privé-matige verplichtingen én zijn bedrijfsmatige verlichtingen voldoen en daarnaast bank van lening spelen ten aanzien van medische verschotten en werkzaamheden. Indien er dan geen inkomsten komen, omdat declaratie niet worden betaald, is er op de duur ook geen ruimte meer voor verplichtingen en voorfinanciering. Uw collega loopt door uw toedoen c.q. onrechtmatig bgk-beleid dan vast. Deze financiële benadeling van een collega is dus mijns inziens reeds niet wat past bij ‘fatsoenlijk, integer en respectvol handelen jegens alle betrokkenen”.

Bij overname van een zaak staan er dan veel aan kosten open, die deze belangenbehartiger bij zijn cliënt in rekening kan brengen. Lekker voelt dat niet, want die declaraties hadden al via bevoorschotting afgedekt moeten zijn. Een deelgeschil nog starten, is dan ook vaak lastig. De benadeelden en zijn cliënt komen in een spagaat.

Bij het doorschuiven van de betaling op buitengerechtelijke kosten naar een eindregeling is er eenzelfde probleem. Er is dan de perverse prikkel om veel kosten gewoonweg onbetaald te laten, vaak met slechts enige losse algemene opmerkingen. Om dan nog een deelgeschil voor de kosten te moeten opstarten, zal vaak een benadeelde niet fijn vinden. Ook wordt er vaak gesproken over een “package deal”. Indien de benadeelde niet akkoord gaat met het onbetaald blijven van een grootdeel van de kosten, kan er geen regeling tot stand komen. De verzekeraar gaat dan op de relatie tussen de benadeelde en zijn belangenbehartiger drukken[1].

De aansprakelijke verzekeraar heeft dan vrij spel om een groot deel van de kosten gewoonweg onbetaald te laten, welke situatie bij een adequate bevoorschotting niet aan de orde zou zijn geweest.

Processueel is de benadeelde ook in het nadeel: bij een adequate bevoorschotting is wellicht een overschot. De verzekeraar moet wat teveel zou zijn betaald gaan verhalen. Hij vordert terug. Hij kan niet concrete werkzaamheden met algemene, losse stellingen een deel van de kosten wegstrepen en

dan afwachten of de benadeelde gaat procederen om een hoger, redelijk(er) bedrag te ontvangen, zoals thans wel eens aan de orde is. Hij moet dan zelf aan de slag met alle bewijstechnische zaken kostenrisico van dien. Bij tekorten heeft de benadeelde dat procesrisico.

Dat voordeel bestaat dus enerzijds uit beleggingswinsten door dat vooruitbetaalde premies, die bedoeld zijn juist in die bevoorschotplicht te voorzien binnenkamers worden gehouden.

De vooruit te betalen premies worden afgestemd op de te verwachten schadelast. Indien de aansprakelijke verzekeraar dus niet aan haar plicht ex GBL voldoet en anderen dan haarzelf de buitengerechtelijke kosten laat voorfinancieren, dan houdt zij dus die vooruitbetalingen binnen en kan zij daarop rendement maken. Zij kan dan winst maken op voorfinanciering van schade, waarop zij zelf had moeten bevoorschotten (art. 6:104 BW).

Een gemiddelde beleggingswinst is tegenwoordig 6,5%. Dat betekent dat bij een voorfinanciering van pakweg € 2.000,00 reeds in na twee maanden een beleggingswinst van € 21,67 (2/12 x 0,065 x € 2.000,00 = € 21,67). Bij een opgelopen voorfinanciering van € 10.000,00 is dat (1/12 x 0,065 x € 10.000 =)  € 54,17 per maand en € 650,00 per jaar. Toch is een declaratie uitsluitend een afrekening van reeds voorgefinancierd werk. Dus indien openstaande declaraties bij “onderhanden werk” opgeteld wordt, zijn voorfinancieringen van € 2.000,00 – € 6.000,00 vrijwel in elk dossier aanwezig,

Bij de wet der grote getallen bij aansprakelijke verzekeraars zijn die winsten via (afgedwongen) voorfinanciering van schade dus aanzienlijk[2]. Er wordt winst gemaakt op het verzuim van de plicht ex GBL om voorfinanciering van schade “hoe dan ook” te voorkomen. Deze kwalijke praktijk dient niet gefaciliteerd, maar beeïndigd te worden. Er is immers nu een perverse prikkel om niet tijdig op schade en daarmee ook niet tijdig op buitengerechtelijke kosten te betalen.

Het ander profijt is meer een perverse prikkel, die in de praktijk vaak zich realiseert. Tussentijds en bij een eindregeling worden tekorten c.q de buitengerechtelijke kosten vaak gebruikt  om de schaderegeling direct of indirect in de door de verzekeraar gewenste richting te sturen.

Bij een eindregeling is er ook een processueel voordeel: de verzekeraar hoeft niet terug te vorderen wat hij volgens zijn definitie van redelijkheid teveel heeft betaald. Het procesrisico ter zake van de kosten verschuift van de verzekeraar naar de benadeelde.

Een collega zich bont en blauw laten werken en dan via bedrijfsregeling 15 een doorleverplicht afdwingen en vervolgens via de omvang van de schade de opponent met (in redelijkheid gemaakte) buitenrechtelijke kosten laten zitten, ook niet bepaald als collegiaal en passend binnen de GBL is te beschouwen.

Kortom: De regels van beroepsethiek zijn door huidig bgk-beleid ernstig in zwang geraakt. Een van de regels van ethiek is dat handelen fatsoenlijk, integer en respectvol moet zijn h jegens alle betrokkenen. Ook druist dit in op een goede werkrelatie, namelijk die berust op respect, collegialiteit en vertrouwen. Men mag en kan een benadeelde en/of collega aan de overkant van dezelfde tafel bij een verbod op voorfinanciering niet als bank van lening gebruiken met alle gevolgen voor die personen van dien.

De Hoge Raad is duidelijk over de vergoeding van buitengerechtelijke kosten in het arrest De

Jonge/Schepener Ziekenhuis (HR 29 september 2014 NJ 2015, 84). Daarin is het volgende bepaald:

A. Verbod tot voorfinanciering c.q herstelplicht

In die uitspraak  is bepaald dat de verzekeraar de benadeelde moet brengen in een vermogenspositie positie, waarin de benadeelde zonder aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd”

Dat is een impliciet een verbod tot voorfinanciering c.q. herstelplicht, die ook reeds uit de arresten van Johanna Kruidhof (HR 28 mei 1999 NJ 1999, 564) en Rijnstate/Reuvers (HR 5 december 2008 NJ 2009, 387) voortvloeit. Om in de termen van de voormelde rechtspraak te blijven: de aansprakelijke partij moet er feitelijk “van aanvang aan” voor zorgen dat de benadeelde zich van de benodigde (rechts)hulp – zoals onderzoek en verweer – kan voorzien en zij moet voorkomen dat de vermogenspositie via voorfinanciering op de buitengerechtelijke kosten door het ongeval kan worden aangetast. Met andere woorden: er moet vandaag voldoende middelen ter beschikking worden gesteld om een werkzaamheden en medische verschotten van morgen te (kunnen) betalen. Zonder ongeval zou er immers ook geen rechtsbijstand in het kader van dit ongeval aan de orde zijn geweest.

Die herstel- en bevoorschotplicht vloeit ook voort uit andere rechtspraak:

“Als de verzekeraar aansprakelijkheid heeft aanvaard, worden voorschotten gegeven”[3].

Dus het is dus al zeer opmerkelijk dat er desondanks declaraties worden afgewacht en/of alleen maar op declaraties wordt betaald en ook daarmee dan vaak zeer nonchalant wordt omgesprongen. Dat geeft – mede gelet op de bevoorschotplicht ex GBL – geen blijk van professioneel en respectvol gedrag.

Die bevoorschotplicht is niet anders, indien er sprake is van rechtstreeks vorderen namens de cliënt door diens belangenbehartiger. Anders zou een bevoorschotplicht van de aansprakelijke partij via bgk-beleid in de praktijk een bevoorschotplicht van de belangenbehartiger worden, die dan ook nog eens vaak doorgeschoven kan worden tot aan een eindregeling en dat wordt rechtens ook niet redelijk geacht[4]:

“Bovendien kan van het slachtoffer of diens belangenbehartiger niet worden

gevergd dat zij de kosten ter vaststelling van de omvang van de schade voorfinancieren totdat duidelijk is dat de buitengerechtelijke kosten in een redelijke verhouding staat tot de omvang van de schade. Dit zou immers het bereiken van een minnelijke regeling in de voorfase in praktische zin welhaast onmogelijk maken”.

Er is geen voorfinancieringsplicht overeengekomen: er is slecht overeengekomen dat de belangenhartiger “namens” de cliënt de bevoorschotting en declaratie op kosten rechtstreeks bij de verzekeraar zal vorderen. Dus ook dan dient de aansprakelijke partij dus nog steeds voorschotbetalingen – en dus geen nabetalingen – te verrichten, maar dan aan de      belangenbehartiger van de benadeelde.

Het mag dus ook niet zo zijn dat een aansprakelijke partij op enige wijze – bijvoorbeeld te stoppen met adequaat  bevoorschotten of via een PIV-staffel – een benadeelde in de benodigde rechtshulp zou mogen beknotten en daarmee in zijn mogelijkheden tot benodigd onderzoek en verweer. Dit wordt ook bevestigt in de rechtspraak[5]:

“het niet bevoorschotten van de buitengerechtelijke kosten, enkel omdat deze niet in verhouding staan tot de door de aansprakelijke partij veronderstelde geringe omvang van de schade er toe zou leiden dat de benadeelde ernstig wordt beperkt in zijn mogelijkheid de omvang van de schade met behulp van een professionele rechtsbijstandverlener te laten vaststellen en vervolgens een reële minnelijke regeling met de aansprakelijke partij te treffen”.

De aansprakelijke partij moet behandeling van de zaak door een belangenbehartiger “mogelijk maken” en niet de benadeelde of zijn belangenbehartiger.

Het is ook vreemd indien een vermogend verzekeraar zijn plicht tot bevoorschotten op schade via eigen bgk-beleid zou kunnen en mogen ombuigen naar een plicht tot voorfinanciering van die schade voor een benadeelde of zijn belangenbehartiger – een kleine ondernemer, die niet op eigen titel, maar namens diens cliënt handelt – of een doorleverplicht van de belangenbehartiger bij wanbetaling waardoor de aansprakelijke partij in een voordeligere positie komt te verkeren, terwijl hij zijn opponent in een nadelige vermogenspositie brengt.

Dat de kosten feitelijk door de belangenbehartiger worden voorgefinancierd, is om in eerste       instantie de benadeelden, die al veel schade moet voorschieten, wat te ontlasten. Dat is     uiteraard een geste die niet bedoeld is voor een aansprakelijke partij, nadat deze de      aansprakelijkheid heeft erkend. Dan mag ervan uitgegaan worden dat de aansprakelijke verzekeraar die voorfinanciering van die belangenbehartiger overneemt. De praktijk laat echter heel anders zien.

 Indien de belangenbehartiger met de voorfinanciering wordt belast, dan is de situatie de volgende. Over declaraties moet hij BTW afdragen en hij heeft medische verschotten (in dezen € 144,00) al te doen. Ook het salaris weggedacht schiet voorfinanciering dus flinke gaten, terwijl baten uitblijven. De belangenbehartiger krijgt zorgen over het in de problemen komen met betaling van privématige en/of bedrijfsmatige lasten vanwege het feit dat hij naast eigen lasten ook enorme lasten van voorfinanciering moet dragen, terwijl de aansprakelijke verzekeraar  in strijd haar plichten die last weigert van hem over te nemen én aan haar verzuim ook nog eens verdient. Dus in dat geval negeert die verzekeraar ook haar plicht ex GBL om als professional extra zorg te dragen voor de relatie met andere betrokken partijen, zoals de belangenbehartiger (pag. 17 GBL).

Die voorfinanciering is namelijk ook om andere reden opmerkelijk. Een verzekeraar is – net als de belangenbehartiger een zakelijke dienstverlener. Die verzekeraar vraagt voor zijn dienstverlening, te weten dekken van schade, bij vooruitbetaling premie. Zo kan hij bij schade uit die vooruitbetalingen putten en aan andere bedrijfsmatige verplichtingen voldoen. Een verzekeraar schort haar zakelijke dienstverlening vrijwel direct op, indien zijn contractspartner stopt met de vooruitbetalingen. Van een belangenbehartiger wordt daarentegen verwacht dat deze blijft doorleveren.

Het vaak gehoorde argument van verzekeraars dat het “niet gebruikelijk” zou zijn om op buitengerechtelijke kosten te bevoorschotten en dus alleen aan de hand van declaraties (geleden schade) te benaschotten, berust dus op een onrechtmatig gedrag c.q. ongepaste betalingsmentaliteit, wat in de schaderegeling is ingeslopen en/of via bgk-beleid wordt afgedwongen. Maar het feit dat iedereen ten eigen nutte door rood verkeerslicht rijdt, maakt dat gedrag niet minder verwerpelijk en niet minder onrechtmatig. Juist vanwege het feit dat aansprakelijkheidsverzekeraars zich ook gecommitteerd heeft aan de Gedragscode Verzekeraars en daarmee aangeeft “wij hebben een voorbeeldfunctie” en “wij tolereren geen onrechtmatig gedrag” en ander beleid van verzekeraars is dat gedrag des te zorgwekkender.

Daarbij blijkt ook uit de rechtspraak dat tussentijdse beoordeling ook van een verzekeraar gevraagd wordt[6]:                   

 “ASR stelt kennelijk dat de buitengerechtelijke kosten slechts als redelijk kunnen worden gekwalificeerd, indien er een redelijke verhouding bestaat tussen de gemaakte kosten en de “opbrengst”(de uitgekeerde schadevergoeding). Dat standpunt vindt echter geen steun in het recht. Beslissend is of de kosten ter vaststelling van schade en de aansprakelijkheid van een ander daarvoor in redelijkheid zijn gemaakt. Het  standpunt dat de redelijkheid van de gemaakte buitengerechtelijke kosten pas kan  worden beoordeeld nadat de (totale) schade vaststaat is dan ook niet juist”

Alleen al omdat de benadeelde of diens belangenbehartiger geen bank van lening is en kan zijn.

Voor (tussentijdse) bevoorschotting op buitengerechtelijke kosten bij niet-PIV-deelnemers geldt onder meer de volgende rechtspraak[7], die ook voor zich spreekt:

“Het niet bevoorschotten van de buitengerechtelijke kosten, enkel omdat deze niet in verhouding staan tot de door de aansprakelijke partij veronderstelde geringe omvang van de schade, zoals NH1816 voorstaat, zou ertoe leiden dat de benadeelde partij ernstig wordt beperkt in zijn mogelijkheid de omvang van de schade met behulp van een professionele rechtsbijstandverlener te laten vaststellen en  vervolgens een reële minnelijke regeling met de aansprakelijke partij te treffen”.

“Het niet verder bevoorschotten van de buitengerechtelijke kosten enkel omdat deze niet in verhouding staan tot de door de aansprakelijke partij veronderstelde omvang van de schade,(…) zou er toe leiden dat de benadeelde ernstig wordt beperkt in zijn mogelijkheid de omvang van de schade met behulp van een professionele rechtsbijstandverlener te laten vaststellen en vervolgens een reële minnelijke regeling met de aansprakelijke partij te treffen”,“omdat nagenoeg alle kosten daarvan per definitie voor eigen rekening zouden komen.” [8]:

“Denkbaar is dat achteraf komt vast te staan dat de aan het ongeval toerekenbare schade relatief          beperkt is, maar dat enkele feit betekent niet dat de eerder in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten alsnog als niet redelijk moeten worden aangemerkt. Evenmin is het zo dat het slachtoffer of diens belangenbehartiger in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten dient voor te financieren tot het moment waarop met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de omvang van de totale schade zo groot is dat de reeds gemaakte buitengerechtelijke kosten in een bepaalde redelijk geachte procentuele verhouding tot die totale schade staan. Een andere opvatting zou meebrengen dat het een           slachtoffer welhaast onmogelijk zou worden gemaakt – in praktische zin – om de omvang van de schade te laten vaststellen en vervolgens een reële minnelijke regeling met de verzekeraar van de aansprakelijke partij te treffen.”

“Er kan geen onaanvaardbare verhouding bestaat tussen de kosten en de omvang van de schade, zolang die nog niet is vastgesteld wat de omvang van de geleden schade is. Weliswaar is denkbaar dat achteraf niet komt vast te staan dat er als gevolg van het ongeval schade is geleden in de omvang zoals dat is gevorderds, maar dat betekent nog niet dat de eerder in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten alsnog als niet redelijk moeten worden aangemerkt.

Evenmin kan (…) de redenering worden gevolgd dat het slachtoffer of diens belangenbehartiger in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten dient voor te financieren tot het moment waarop met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de omvang van de totale schade zo groot is dat de reeds gemaakte buitengerechtelijke kosten in een bepaalde redelijk geachte procentuele verhouding tot die totale schade staan. Een andere opvatting zou meebrengen dat het een slachtoffer welhaast onmogelijk zou worden gemaakt – in praktische zin – om de omvang van de schade te laten vaststellen en vervolgens een reële minnelijke regeling met de verzekeraar van de aansprakelijke partij te treffen.”[9]

Kortom:  de mogelijkheid op rechtsbijstand, voor een slachtoffer met (achteraf) beperkte schade niet mag worden beperkt, doordat feitelijk kosten daarvan voor eigen rekening zouden komen.

Indien een benadeelde (c.q. zijn advocaat) wordt geremd in de effectuering van het recht op schadevergoeding, vanwege het niet vergoed worden van de daarmee gepaard gaande noodzakelijke en redelijke buitengerechtelijke kosten, dan wordt geen recht gedaan aan dien  benadeelde , maar aan de “schadeveroorzaker”.

Zo schreef een schaderegelaar mij dat de bgk een “bijkomende kwestie” was, die “begrijpelijkerwijs voor u relevant is, maar met de belangen van uw cliënt niets van doen hebben”. Maar zonder vergoeding van de bgk is er geen rechtsbijstand op alle gebieden, waar hij in het letselschadetraject te maken krijgt, van aansprakelijkheid naar medisch traject tot arbeidsdeskundig traject en schaderegelingstraject, etc. Het is dus geen bijkomende kwestie. Zulke uitspraken baren dus zorgen